最高人民法院、最高人民检察院联合发布的关于利用互联网、手机等传播淫秽电子信息犯罪行为的司法解释4日起施行，“两高”研究室负责人和刑法专家认为，随着信息技术的飞速发展，解释的出台有利于切断传播淫秽电子信息的利益链条。

    这份名为《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）的司法解释，共十三条，有关负责人和专家认为，它为严惩淫秽电子信息犯罪提供了法律依据，解决了执法中遇到的突出问题，具有现实的针对性和可操作性。

    从严惩治制作、传播低龄未成年人淫秽电子信息犯罪

    最高人民法院研究室主任胡云腾指出，2004年两高出台的司法解释主要针对“直接制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪行为”规定了定罪量刑标准。随着信息技术的发展，上述规定在适用的过程中遇到了新的问题，如传播儿童淫秽信息的行为定罪量刑标准过高，通过群组传播淫秽信息行为的定罪量刑标准不明确等。

    他指出，《解释（二）》的第1、2、3条主要围绕上述问题作出了明确规定：第一条和第二条将利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息行为构成传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪的定罪量刑标准，在2004年解释规定的定罪量刑数量、数额标准的基础上降低一半，加大打击力度，突出对未成年人的保护；第三条则明确了利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组行为的定罪量刑标准。

    社科院法学所研究员屈学武指出，对内容涉及不满十四周岁的未成年人的淫秽电子信息犯罪实施重点打击，是世界各国的普遍做法。不少国家甚至规定，持有内容涉及不满十四周岁的未成年人的淫秽电子信息的，即构成犯罪。因此，《解释（二）》的上述调整符合国际趋势，体现了对未成人的特殊保护。由于自身的特点，内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息的社会危害性较之一般淫秽电子信息更大。对其降低定罪量刑标准，体现了罪责刑相适应的刑法基本原则。

    明确了电信业务经营者、互联网信息服务提供者、广告主及广告联盟涉淫秽电子信息犯罪的定罪量刑标准

    最高人民检察院法律政策研究室主任陈国庆指出，《解释（二）》第4条至第7条对网站建立者、直接负责的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者、广告主、广告联盟、第三方支付平台等各方，明知是淫秽电子信息而不履行法定管理职责，允许或者放任他人在自己所有或者管理的网站或网页上发布，或者明知是淫秽网站，而提供服务或提供资金支持，从中获利的行为，明确规定了构成犯罪的定罪量刑标准。

    陈国庆说，上述规定解决了执法司法中遇到的突出问题，主要表现在：一是明确了直接制作、传播淫秽电子信息的行为人以外的有关人员，如网站建立者、电信业务经营者、广告主的刑事责任问题，解决了此前对其刑事责任规定不够具体明确的问题；二是根据上述人员在制作、传播淫秽电子信息犯罪中所起到的作用，规定了单独的定罪量刑标准，有利于加大对相关犯罪的打击力度，也符合罪责刑相适应的原则；三是为打击相关犯罪行为提供了明确的法律适用依据，更有助于切断制作、传播淫秽电子信息行为背后的利益链条，切断淫秽网站的帮助支持和资金来源，彻底铲除淫秽网站赖以生存的土壤。

    淫秽电子信息犯罪屡打不绝，其根本原因在于利益驱动，各相关环节形成了环环相扣的利益联盟。屈学武指出，《解释（二）》对何谓“明知”既作了列举规定，又加上了“其他”空白规定，这样既解决了规定过于笼统粗疏、难以操作的问题，也解决了在“法有限、情无穷”的情况下，由于法条列举不全、司法上难以“对号入座”的问题。

    对有关法律适用疑难问题作出“明确指示”

    《解释（二）》明确规定了认定“明知”的具体情形。“明知”的认定、数量或者数额的累计、单位犯罪的定罪量刑标准、罚金或者没收财产的适用规则、“网站”和“淫秽网站”的界定……这些都是打击淫秽电子信息犯罪中的难点问题。

    胡云腾指出，这样的规定为追究网站建立者、电信运营商、广告主、广告联盟等的刑事责任提供了明确具体的依据，增强了有关规定的可操作性。

    他补充说：“对网站及淫秽网站的定义及其他疑难问题，我们同样立足司法实践，组织专门力量深入了解具体案件，充分听取了各方意见，最终确定了操作性强的规定。”

    据介绍，2004年《解释》就将明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等帮助的行为规定为犯罪。

    然而，屈学武指出，就是因为“明知”的认定缺乏明确的标准，不法分子往往通过声称自己不“明知”以规避打击并牟取暴利。

    屈学武说，《解释（二）》对“明知”的认定标准规定得十分科学，既列举了司法实践中常见的可以认定行为人“明知”的情形，也有“其他可以认定行为人明知的情形”的概括性规定；既规定依法应当认定行为人“明知”的情形，也规定了“有证据证明行为人确实不知道的除外”的例外原则。

来源：人民法院报 作者：崔清新 陈菲


附：

最高人民法院　最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)

法释[2010]3号

(2010年1月18日最高人民法院审判委员会第1483次会议、2010年1月14日最高人民检察院第十一届检察委员会第28次会议通过)

为依法惩治利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息,通过声讯台传播淫秽语音信息等犯罪活动,维护社会秩序,保障公民权益,根据《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的规定,现对办理该类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条　以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定定罪处罚。

以牟利为目的,利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:

(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的;

(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的;

(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的;

(四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息,实际被点击数达到五千次以上的;

(五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息,注册会员达一百人以上的;

(六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用,违法所得五千元以上的;

(七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准,但分别达到其中两项以上标准一半以上的;

(八)造成严重后果的。

实施第二款规定的行为,数量或者数额达到第二款第(一)项至第(七)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。

第二条　利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息的,依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定定罪处罚。

利用互联网、移动通讯终端传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚:

(一)数量达到第一条第二款第(一)项至第(五)项规定标准二倍以上的;

(二)数量分别达到第一条第二款第(一)项至第(五)项两项以上标准的;

(三)造成严重后果的。

第三条　利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组,成员达三十人以上或者造成严重后果的,对建立者、管理者和主要传播者,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚。

第四条　以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:

(一)数量或者数额达到第一条第二款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的;

(二)数量或者数额分别达到第一条第二款第(一)项至第(六)项两项以上标准二倍以上的;

(三)造成严重后果的。

实施前款规定的行为,数量或者数额达到第一条第二款第(一)项至第(七)项规定标准二十五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准一百倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。

第五条　网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布,具有下列情形之一的,依照刑法第三百六十四条第一款的规定,以传播淫秽物品罪定罪处罚:

(一)数量达到第一条第二款第(一)项至第(五)项规定标准十倍以上的;

(二)数量分别达到第一条第二款第(一)项至第(五)项两项以上标准五倍以上的;

(三)造成严重后果的。

第六条　电信业务经营者、互联网信息服务提供者明知是淫秽网站,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费等服务,并收取服务费,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚:

(一)为五个以上淫秽网站提供上述服务的;

(二)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道等服务,收取服务费数额在二万元以上的;

(三)为淫秽网站提供代收费服务,收取服务费数额在五万元以上的;

(四)造成严重后果的。

实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款第(一)项至第(三)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。

第七条　明知是淫秽网站,以牟利为目的,通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金,或者提供费用结算服务,具有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照刑法第三百六十三条第一款的规定,以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚:

(一)向十个以上淫秽网站投放广告或者以其他方式提供资金的;

(二)向淫秽网站投放广告二十条以上的;

(三)向十个以上淫秽网站提供费用结算服务的;

(四)以投放广告或者其他方式向淫秽网站提供资金数额在五万元以上的;

(五)为淫秽网站提供费用结算服务,收取服务费数额在二万元以上的;

(六)造成严重后果的。

实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款第(一)项至第(五)项规定标准五倍以上的,应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”;达到规定标准二十五倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。

第八条　实施第四条至第七条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定行为人“明知”,但是有证据证明确实不知道的除外:

(一)行政主管机关书面告知后仍然实施上述行为的;

(二)接到举报后不履行法定管理职责的;

(三)为淫秽网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务,收取服务费明显高于市场价格的;

(四)向淫秽网站投放广告,广告点击率明显异常的;

(五)其他能够认定行为人明知的情形。

第九条　一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理,数量或者数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。

第十条　单位实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的,依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。

第十一条　对于以牟利为目的,实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的,人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节,依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。

第十二条　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释所称网站,是指可以通过互联网域名、IP地址等方式访问的内容提供站点。

以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站,为淫秽网站。

第十三条　以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。